La Loi contre le Droit  le 26 Mar 2006
Souvent dans les textes qui sont publiés ici, je fais référence à la Loi comme quelque chose de négatif, face au Droit présenté comme quelque chose de positif - un discours qui ne semble pas avoir grand sens pour ceux qui ne voient pas la différence entre les deux! Voilà donc une petite explication sur ces notions - qui ne sont pas si compliquées - et leur effet profond sur le mode de fonctionnement d'un Etat, pour le rendre libéral ou empêcher qu'il le devienne.

Loi et Droit semblent à première vue deux facettes de la même pièce: le législateur définit la loi, qui sert à spécifier, modifier et éventuellement attribuer des droits aux gens. Voilà posées les bases d'une théorie extrêmement superficielle de leur relation, telle qu'elle se vit au sein de la société française. En fait, les deux aspects n'ont rien à voir et sont carrément opposés.

La Loi définit des "droits" - c'est-à-dire des interdictions ou des privilèges - ex-nihilo, littéralement à partir de rien. Demain, sans crier gare, les députés de l'Assemblée Nationale pourraient ériger une loi pour interdire les canettes de boisson en métal, rendre obligatoire un examen médical annuel pour toute la population française ou placer en détention préventive ceux qui ont des arriérés d’impôts. Ce genre de loi doit ensuite être voté mais pour peu qu'un parti ou une coalition relativement soudée dispose de la majorité dans les chambres, ce qui arrive pratiquement toujours (le gouvernement n'est stable que parce qu'une telle majorité existe), alors il n'y a pas d'obstacle à ce genre de modification des lois existantes, pour en ajouter. Un système juridique qui repose sur la loi est donc essentiellement déclaratif. La Loi se décrète.

Bien sûr, dans les faits cette loi décrétée ne sort pas (enfin, pas toujours) comme le lapin du chapeau d'un prestidigitateur. Elle est l'aboutissement de commissions, de discussions, d'un consensus entre députés, du résultat de travaux effectués par des think tanks ou des groupes de pression divers. Tout intervient dans son élaboration: son éventuelle utilité, sa compatibilité avec les lois existantes, l'actualité médiatique du moment... Les députés ne sont que des hommes, et ils sont eux aussi soumis aux aléas de la pression de la rue pour infléchir le système dans une direction ou une autre.

C'est d'ailleurs là le noeud du problème: comme la loi se décrète, il s'agit de la décréter avant son adversaire dans la direction que l'on souhaite. Les postes gouvernementaux qui permettent de définir de nouvelles lois, comme des traces laissées dans une neige vierge, sont recherchés avidement car leur pouvoir est immense. Il est en effet bien plus facile d'ériger de nouvelles lois que d'en retirer qui existent déjà - les législateurs n'ayant pas envie de détricoter le système sur lequel ils reposent, même si une partie de l'ouvrage a été tissé par leurs ennemis politiques.

Un système légal basé sur la Loi a donc un avantage apparent - il est théoriquement possible de prévenir l'apparition d'un problème en décrétant une loi pour l'éviter entièrement - mais cela ne va pas sans des inconvénients majeurs.

Tout d'abord, chaque loi est par nature un interdit. Une loi ne peut pas donner plus de liberté, seulement en enlever (excepté les rares cas où une loi est votée pour en abroger une autre.) Ensuite, l'idée tentante de décréter une loi à l'avance pour "prévenir plutôt que guérir" est plus souvent un piège qu'une bonne idée. Des ressources considérables peuvent être gaspillées pour résoudre des problèmes qui n'existeront peut-être finalement jamais. Et pas forcément à cause de la loi, comme le voudrait une logique auto-réalisante: pour cela, il suffit de voir que ces problèmes n'apparaissent pas non plus dans les pays qui ont choisi de ne pas légiférer en la matière. Or, la perte de liberté conséquente à une loi (en termes de contrôles qu'elle implique par exemple) est réelle.

Un système judiciaire reposant sur le Droit a une toute autre logique, nettement plus simple, mais reposant sur un postulat apparemment étrange: le Droit se découvre.

Cela signifie que le système législatif se construit à partir de cas réels. Il faut que quelqu'un commence par saisir l'appareil judiciaire pour qu'un cas se présente, qui permette de légiférer. La justice intervient en tant qu'arbitre et non en tant qu’acteur. De cette façon, il faut toujours qu'un problème réel - le premier de sa catégorie - intervienne pour que s'ouvre un chapitre de législation, lequel se basera d'ailleurs largement sur une jurisprudence décidée par les cours de justice. Ainsi donc, la Loi suit le fonctionnement de la justice qui la précède, laquelle intervient pour arbitrer un litige entre différents Droits qui s'opposent - ceux des accusés contre ceux des plaignants.

Les implications sont énormes.

Sans grande surprise, la France et une bonne partie des pays européens qui ont été soumis à son influence au cours de l'histoire (par le biais des conquêtes napoléoniennes par exemple) ont un système légal et judiciaire où la Loi l'emporte sur le Droit. Les pays d'influence "anglo-saxonne", c'est-à-dire l'Angleterre, les Etats-Unis, mais aussi la Suisse, voient quant à eux le Droit l'emporter sur la Loi. Ce ne sont pas des notions purement techniques: les conséquences de ces deux schémas de pensée ont des répercussions sur tout le fonctionnement de la société, à commencer par la place du gouvernement dans sa hiérarchie.

Cela ne veut pas dire que le pouvoir législatif ne sert à rien. Il a toujours la charge énorme de décider de l'élection des juges, de l'administration des biens publics, de l'organisation de la police, de l'armée, de la politique étrangère et bien d'autres choses encore - mais son pouvoir reste néanmoins limité par nature, puisqu'il doit suivre la société et non la devancer.

Il y a un autre effet secondaire, c'est qu'un système basé sur le Droit est nettement moins enclin à instaurer des privilèges. Le Droit se définissant sur la base d'un arbitrage devant un juge, ce dernier est en mesure de jauger des arguments des deux parties; et si l'Etat intervient au travers d'une administration, ce sera tant comme plaignant que comme victime, mais en tous cas sous l'autorité du juge, et sans passe-droit lié a sa nature d'organisation collective. Dans un régime purement régit par le Droit, il n'y a pas cette longue liste de privilèges et de passe-droits réservés à l'administration que l'on appelle, en France, le droit administratif.

Lorsque l'Etat écrit la Loi, il se situe naturellement comme le centre du pouvoir - celui de faire ou de défaire les fortunes et les libertés d'un trait de plume. La liberté est fragile car incertaine: rien n'empêche un nouveau décret de survenir par surprise et de jeter à bas tout un pan de l'activité économique en le déclarant illégal. La Loi est donc un facteur d'incertitude. Elle est aussi, par essence, une invitation au totalitarisme ou au moins à l'ingénierie sociale dont le totalitarisme n'est que la conclusion: pouvant décréter que certaines attitudes ou activités sont désormais interdites, la tentation est grande pour les politiciens au pouvoir de tenter d'utiliser les leviers de la machine pour tenter d'orienter le fonctionnement de la société dans telle ou telle direction. Selon les convictions ou l'adhésion à l'utopie des uns et des autres, ils ne s'en privent d'ailleurs pas. Seules les quelques libertés vaguement définies dans la Constitution sont à l'abri, et encore.

Lorsque l'Etat est inféodé au Droit, il est cantonné à un rôle d'arbitre, en tous cas au second plan par rapport aux individus qui sont seuls en mesure de saisir la justice. Les juges et la jurisprudence sont les principaux instruments qui permettent de créer le droit sur la base de cas réels.

Tout cela est bien sûr extrêmement simplifié et ferait sans doute hurler d'effroi (ou de rire) le moindre juriste de formation, mais je pense qu'il y a du vrai dans cette perception de ces deux systèmes et de leur logique propre.

Sans surprise, ma préférence va au Droit plutôt qu'à la Loi; ce n'est pas tant à cause de mon adhésion au libéralisme, qui place l'individu au centre de la société plutôt que d'en faire un simple atome, qu'à cause de ma perception quotidienne des effets pervers d'une logique reposant sur une Loi instaurée à coup de décrets et non basée sur la jurisprudence. En cela, je m'oppose évidemment aux visées de tous ceux qui sont avidement attirés par une Loi décrétée pour se livrer avec délice à leurs expérimentations sociales.

Si vous ne deviez retenir qu'une phrase de ce billet, c'est celle-ci: la Loi se décrète, le Droit se découvre.

Mise à jour (12 Avril 2006): l'Institut Hayek se penche sur la même question à travers une critique de livre tout à fait pertinente.
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